Rafael Marinangelo*
Na última semana, uma operação do Ministério Público contra um grupo que, supostamente, teria fraudado contratos públicos em benefício do PCC tomou conta do noticiário. Mas o que ocorre quando há fraude em processos de licitação, tais quais foram articulados por este grupo envolvendo até autoridades, que apresentava contratos públicos acima de R$ 200 milhões?
É importante esclarecer que um processo licitatório objetiva possibilitar à Administração contratar com o particular, segundo critérios pré-estabelecidos pela lei e pelo edital, por meio de um procedimento que prestigia a competitividade dos licitantes e a busca da proposta mais vantajosa ao ente público. A competitividade é viabilizada por meio da ampla publicidade do edital, da definição de critérios objetivos de escolha das empresas elegíveis e pelo emprego de critérios viabilizadores da participação do maior número de licitantes possíveis.
Para se ter uma ideia, a competitividade é de tamanha importância que, desde a lei 8.666/93, qualquer expediente destinado a frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter para si ou para outrem as vantagens decorrentes da contratação com o Poder Público, constitui crime punível com detenção de 2 a 4 anos e multa.
Com a lei 14.133/21, os crimes em licitações e contratos administrativos passaram a ser previstos no Código Penal e expedientes destinados a frustrar ou fraudar o caráter competitivo passou a ser apenado com pena mais grave, de reclusão de 4 a 8 anos e multa de, no mínimo, 2% do contrato licitado.
A lei Anticorrupção também contempla entre os atos lesivos à Administração Pública, frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, penalizando a pessoa jurídica, na esfera administrativa, com multa que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, e publicação extraordinária da decisão condenatória.
Além da responsabilização administrativa, a Lei Anticorrupção prevê, cumulativamente, a responsabilidade judicial, que pode acarretar como sanções às pessoas jurídicas infratoras, de modo isolado o cumulativo, o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; a suspensão ou interdição parcial de suas atividades; a dissolução compulsória da pessoa jurídica; e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.
A Lei 14.133/21 contempla, ainda, a responsabilização do licitante ou contratado na esfera civil para que indenize as perdas e danos sofridas pelo Poder Público em razão da ilicitude cometida. Essa mesma lei prevê a responsabilização penal e administrativa, assim como a extinção do contrato, caso ele esteja em vigor.
Percebe-se, portanto, o rigor da lei em relação à conduta que vise a prejudicar o caráter competitivo da licitação, rigor este que se revela não apenas pela gravidade das penas, mas, também, pela possibilidade de cumulação, de sorte que uma vez detectada a ilicitude, os responsáveis sofrerão severas consequências.
*Rafael Marinangelo - pós-Doutor pela Faculdade de Direito da USP, detém experiência e atuação na área de Direito da Construção, Contratos de Construção, Contratos Empresariais, Direito Civil, Direito da Propriedade Industrial, Direito de Autor e Procedimentos Arbitrais
